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'Conformément à la clause 67, l'entrepreneur, par lettre du 16 novembre 1983, présenta à l'ingénieur un résumé de ses réclamations antérieures. Ces réclamations étaient réparties sous deux rubriques :

(A) La réclamation de US$ XXX au titre de la garantie de bonne exécution.

(B) La réclamation de US$ XXX du fait des variations et/ou omissions.

(...)

Conformément à la clause 67, il était demandé à l'ingénieur de faire connaître au maître de l'ouvrage et à l'entrepreneur, dans un délai de quatre-vingt-dix jours, sa décision au sujet de ces réclamations.

[Par lettres datées du 13 décembre 1983 et du 21 décembre 1983, l'<i>ingénieur </i>répondit à l'<i>entrepreneur</i> concernant la réclamation au titre de la garantie de bonne exécution et celle pour variations et/ou omissions]

En réponse à la lettre du 13 décembre 1983 relative à la réclamation visant la garantie de bonne exécution, l'entrepreneur écrivit à l'ingénieur, le 17 janvier 1984. Une copie de cette lettre fut envoyée au maître de l'ouvrage. La lettre indiquait clairement que l'entrepreneur n'acceptait pas la décision de l'ingénieur et contestait ses conclusions quant au fond. L'avant dernier paragraphe de la lettre disait :

« Avant de conclure, nous souhaiterions avoir des précisions sur le point de savoir si votre lettre du 13 décembre 1983 est une décision selon la clause 67 des Conditions contractuelles, ce qui à notre avis n'est pas le cas. Si, néanmoins, la lettre précitée constitue votre décision selon la clause 67, je vous prie de considérer le présent courrier comme une notification de notre désaccord sur votre décision et nous vous notifions par la présente que nous soumettons l'affaire à l'arbitrage, conformément à la clause 67 des Conditions contractuelles, et/ou que nous recherchons toute autre voie légale auprès de la juridiction compétente. »

L'entrepreneur écrivit une autre lettre datée du 18 janvier 1984 à l'ingénieur (avec copie au maître de l'ouvrage) au sujet de ses réclamations visant les variations et/ou omissions. Celle-ci aussi indiquait clairement que l'entrepreneur n'acceptait pas la décision de l'ingénieur et contestait ses prétentions quant au fond. L'avant dernier paragraphe était rédigé dans des termes sensiblement identiques à ceux de la lettre du 17 janvier 1984.

Le 11 mars 1984, l'ingénieur écrivit en ces termes à l'entrepreneur avec copie au maître de l'ouvrage, au sujet de sa réclamation relative à la garantie de bonne exécution :

« Votre lettre du 16 novembre 1983 présentait votre réclamation pour frais supplémentaires encourus lors de l'émission d'une garantie bancaire à 100 %. Après un examen attentif de votre lettre et de tous les documents annexés à celle-ci, votre réclamation a été rejetée par notre lettre du 13 décembre 1983. Un examen supplémentaire de votre réclamation et de votre lettre du 17 janvier n'a mis en lumière aucun argument qui nous conduirait à modifier notre décision. Nous confirmons que notre décision a été prise conformément à la clause 67 du Contrat MAITRE DE L'OUVRAGE/ENTREPRENEUR du 16 octobre 1981. Votre réclamation est rejetée. »

A la même date, une lettre adressée par l'ingénieur à l'entrepreneur (...) s'exprimait en termes semblables à propos cette fois de la réclamation au titre de la garantie de bonne exécution.

Le 12 mars 1984, l'entrepreneur répondit en ces termes à l'ingénieur, avec copie au maître de l'ouvrage, au sujet de la réclamation relative à la garantie de bonne exécution :

« …Nous confirmons par la présente notre position indiquée dans notre lettre (...) du 17 janvier 1984, par laquelle nous avons notifié que nous soumettions l'affaire à l'arbitrage, conformément à l'article 67 des Conditions contractuelles, et/ou que nous recherchions toute autre voie légale auprès de la juridiction appropriée. »

A la même date, il écrivit à l'ingénieur en termes similaires, avec copie au maître de l'ouvrage, au sujet de la réclamation visant les variations et/ou omissions (...).

LA CLAUSE 67 A-T-ELLE ETE RESPECTEE ?

(...)

Je dois déclarer d'entrée de jeu que je suis clairement d'avis que les lettres de l'ingénieur, en date du 13 décembre 1983 pour la réclamation au titre de la garantie de bonne exécution et en date du 21 décembre 1983 pour la réclamation du fait de variations et/ou omissions, constituent une « décision » au sens de la clause 67 (...).

La clause 67 stipule que la décision de l'ingénieur est définitive et obligatoire à moins qu'une « demande d'arbitrage » ne lui ait été communiquée par l'une ou l'autre des parties dans un délai de quatre-vingt-dix jours. La clause stipule aussi que dans ce délai de quatre-vingt-dix jours l'entrepreneur, si la décision de l'ingénieur ne le satisfait pas, « peut demander que la question ou les questions en litige soient soumises ainsi qu'il est prévu ci-après ».

Le délai de la clause 67 imposant que des démarches soient faites dans les quatre-vingt-dix jours pour contester la décision de l'ingénieur ne pose pas de problème. (...)

Le problème est plutôt de savoir si, la question du délai mise à part, les lettres des 17 et 18 janvier 1984 sont conformes aux exigences de la clause 67 et, sinon, si les deux lettres de l'entrepreneur à l'ingénieur en date du 12 mars 1984, écrites en termes essentiellement semblables, sont conformes aux exigences de la clause 67.

Ces lettres, du 17 janvier 1984 pour la réclamation au titre de la garantie de bonne exécution et du 18 janvier pour la réclamation du fait de variations et/ou omissions, constituent-elles une « demande d'arbitrage » et une requête aux fins que « la question ou les questions en litige soient soumises à l'arbitrage », ainsi que le stipule la clause 67?

M. Duncan Wallace, dans son article précédemment cité [« The Time Bar in FIDIC Clause 67 », International Construction Law Review, Vol. 2, Part 4, juillet 1985, p. 332] suggère que les différences entre ces deux formulations sont sans réelle signification. Son article me paraît, en général, très convaincant et sur ce point j'accepte son approche.

Son article vise essentiellement la question de savoir si la clause 67 impose ou non une demande d'arbitrage formelle adressée à la CCI conformément au Règlement de la Cour d'Arbitrage de la CCI, dans un délai de quatre-vingt-dix jours. Il conclut par la négative. Le maître de l'ouvrage ne soutient d'ailleurs pas une interprétation aussi extrême de la clause 67 (...).

L'auteur invoque la nécessité pratique pour l'une des parties d'indiquer qu'elle a sérieusement l'intention de contester la décision de l'ingénieur et offre une dernière occasion de résoudre les questions litigieuses. Il faut également éviter toute affirmation d'une renonciation à des droits. La notification permet aussi de constater si l'autre partie est prête à coopérer à la préparation de l'arbitrage, y compris des questions comme l'accord sur le choix d'un arbitre. L'article de M. Wallace fait aussi l'affirmation banale qu'une disposition d'exclusion doit faire l'objet d'une interprétation stricte (p. 337) et qu'en cas d'ambiguïté il faut adopter le plus raisonnable de deux sens possibles (p. 337). L'auteur conclut (p. 334) :

« A mon avis, le but recherché dans le contrat est que la partie non satisfaite fasse connaître ou notifie son intention d'engager un arbitrage. A mon avis, il importe peu qu'elle dise que l'arbitrage est « demandé », « réclamé », « exigé » ou « requis » dans le délai prescrit. L'exigence essentielle est la notification d'une intention sérieuse d'engager un arbitrage, peut-être à un moment relativement rapproché... »

L'auteur écrit encore (p. 340) :

« C'est pourquoi nous avançons l'idée qu'une notification sérieuse de l'intention de réclamer ou de demander l'arbitrage répond aux exigences de l'une et l'autre des phrases en cause de la clause 67 FIDIC. »

(...)

Sous une seule réserve, j'adopte l'approche de M. Duncan Wallace, telle qu'exposée ci-dessus, et je suis d'avis que le libellé des lettres des 17 et 18 janvier 1984, « ...je vous prie de considérer le présent courrier comme une notification de notre désaccord sur votre décision et nous vous notifions par la présente (seulement dans la lettre du 18 janvier) que nous soumettons l'affaire à l'arbitrage, conformément à la clause 67 des Conditions contractuelles » constitue une « demande d'arbitrage » et répond à l'exigence « que la question ou les questions en litige soient soumises à l'arbitrage » au sens de la clause 67. Je note en particulier l'usage du mot « soumettons » qui renvoie à « soumises » de la clause 67. Je note que des copies des lettres des 17 et 18 janvier 1984 furent transmises au maître de l'ouvrage. Le maître de l'ouvrage paraît avoir concédé à demi que les termes employés sont conformes aux impératifs de la clause 67 lorsqu'il affirme à la page 13 de son mémoire que « si l'entrepreneur n'avait pas mentionné qu'il pourrait se prévaloir d'une voie légale, l'entrepreneur pourrait éventuellement arguer qu'il a fait une demande d'arbitrage dans l'hypothèse d'un refus de la part de l'ingénieur de reconsidérer sa décision ».

L'opinion avancée par M. Wallace selon laquelle il devrait y avoir à un stade relativement précoce une indication que l'arbitrage aura lieu, ne me paraît pas convaincante. Je ne vois rien dans le libellé de la clause 67 qui appellerait une telle conclusion. En tout cas, à la date où ont été envoyées les notifications des 17 et 18 janvier 1984, rien n'indique que l'arbitrage ne devait pas être engagé immédiatement.

L'entrepreneur, dans son mémoire, me renvoie à l'affaire 5029 de la CCI, dans laquelle un tribunal arbitral de trois arbitres a approuvé le commentaire d'un tribunal arbitral dans l'affaire CCI 3790 à propos de la clause 67 : « une demande d'arbitrage sans nécessiter de formalités particulières doit être explicite et claire et montrer clairement l'intention du demandeur de soumettre le différend à l'arbitrage ». Dans l'affaire 5029, le tribunal ajoute « ...la clause 67 doit être interprétée comme exigeant uniquement de la partie non satisfaite de la décision de l'ingénieur, pour qu'elle ne perde pas son droit de faire trancher l'affaire par voie d'arbitrage, qu'elle notifie à l'ingénieur, dans les 90 jours à dater de la décision de celui-ci, qu'elle requiert que le différend soit soumis à l'arbitrage ». A mon avis, la teneur des lettres de 17 et 18 janvier 1984 précitées correspond à ces exigences.

Le véritable problème, quant à savoir si la clause 67 a été ou non respectée, tient aux termes additionnels dans les lettres des 17 et 18 janvier 1984 « et/ou que (seulement dans la lettre du 17 janvier) nous recherchons toute autre voie légale auprès de la juridiction compétente ». Le maître de l'ouvrage soutient que ces mots rendent équivoque « la demande » ou « le recours » et ne sont donc pas conformes à la clause 67. Il soutient à la page 4 de son mémoire en réponse: « Mais dans l'instance actuelle les prétendues notifications d'arbitrage étaient équivoques, conditionnelles et rédigées dans des termes qui, loin d'être affirmatifs, ne traduisaient pas une intention « sérieuse » d'engager un arbitrage. Par ses prétendues notifications d'arbitrage, l'entrepreneur n'a pas clairement notifié son intention de soumettre les différends à l'arbitrage, mais seulement avisé l'ingénieur que l'entrepreneur, à l'avenir, choisirait entre l'arbitrage et une voie légale ; et l'entrepreneur a effectivement fait un choix en faveur de l'action légale. » Je ne peux pas admettre cet argument.

La procédure pour le règlement des litiges entre les parties que prévoit la clause 67 n'empêche pas et ne peut empêcher une partie d'engager un recours lié d'une façon quelconque au contrat ou y ayant trait, à l'encontre d'une personne non partie au contrat. Dans le cas présent, l'entrepreneur voulait engager un recours contre les Etats-Unis. La seule façon de le faire était de saisir les tribunaux. Il voulait aussi obtenir réparation du maître de l'ouvrage. La seule méthode pour cela était l'arbitrage conformément à la clause 67. S'il ne recourait pas à l'arbitrage, les décisions de l'ingénieur devenaient définitives et obligatoires. L'entrepreneur a engagé son recours contre KZ aux Etats-Unis devant la United States Claims Court, le 12 mars 1984. II n'a présenté sa demande formelle d'arbitrage que deux ans plus tard. Il aurait pu déposer sa demande d'arbitrage en 1984 ou 1985, tandis que l'instance devant la United States Claims Court était encore en cours, et mener de front les deux actions. Il préféra ne pas le faire.

En se référant à d'autres voies légales dans ses lettres de 17 et 18 janvier 1984, l'entrepreneur, à mon avis, indiquait seulement qu'il pourrait rechercher des voies de règlement de litige à l'encontre d'autres parties devant d'autres juridictions, ce qu'il a fait effectivement. Il ne suggérait en aucune façon un quelconque renoncement à son droit de recourir à l'arbitrage contre le maître de l'ouvrage.

Il indiquait à l'ingénieur qu'il contestait sérieusement sa décision. Afin de souligner le sérieux de sa démarche il indiquait non seulement qu'il procédait à la notification prévue à la clause 67, exigeant le renvoi des questions litigieuses à l'arbitrage entre lui-même et le maître de l'ouvrage, mais aussi qu'il pourrait chercher réparation par d'autres voies légales contre d'autres parties.

Le maître de l'ouvrage m'a renvoyé à trois affaires qui appellent un commentaire.

Dans Nea Agrex SA c. Baltic Shipping Co. Ltd. & Anor. [1976] 2 All E.R. 842, la Court of Appeal anglaise a retenu la Section 27(3) du Limitation Act 1939 qui stipule que « ...un arbitrage ne sera censé avoir commencé que si une partie à l'arbitrage adresse à l'autre ou aux autres parties une notification le ou les requérant de nommer un arbitre ou de consentir à la nomination d'un arbitre... » L'examen portait sur une lettre qui stipulait: « Veuillez nous faire connaître vos propositions pour régler cette affaire ou nommer vos arbitres. »

On notera que cette affaire concernait l'interprétation d'une disposition de la loi et non de la clause 67. Le mot « demande » qui figure à la clause 67 apparaît cependant aussi dans la Section 27(3) qui était examinée. La Cour a estimé que le texte faisant l'objet de son examen, bien qu'assez vague, correspondait au sens de la Section 27(3) et constituait une notification appropriée. Dans son jugement, Lord Denning M.R. (p. 848) a déclaré :

« Dans un différend commercial, une lettre demandant l'arbitrage ne doit pas être interprétée de façon trop stricte. L'auteur ne saurait être empalé sur une date-limite parce qu'il a écrit en termes polis et courtois et laissé ouverte la possibilité d'un règlement à l'amiable. »

Dans Surrendfa Overseas Ltd. v. Gouvernement du Sri Lanka [1977] 2 All E.R. 481, Kerr J. étudie également la Section 27(3). Là il devait se prononcer sur les mots « En vue de l'attitude adoptée par les affréteurs pour calculer le temps de mouillage, les armateurs soumettront l'affaire à l'arbitrage. Nous vous ferons connaître en temps utile les détails concernant l'arbitre nommé. » Kerr J. jugea que ce texte n'équivalait pas à une « notification requérant » du destinataire la nomination d'un arbitre ou un accord en vue de la nomination d'un arbitre. Même s'il est pertinent, le libellé de la clause considérée dans ce cas n'est manifestement pas aussi clair et précis que celui des lettres de l'entrepreneur, des 17 et 18 janvier 1984.

Enfin, on m'a renvoyé à la décision intervenue dans International Tank & Pipe SAK v. The Kuwait Aviation Fuellingh Co. KSC [1975] 1 All E.R. 242, qui concerne la Deuxième édition des Conditions contractuelles ELD.I.C., où la clause 67, dans ses dispositions ayant trait à la présente espèce, est formulée en termes similaires. En l'occurrence, l'entrepreneur avait écrit, dans le délai de 90 jours :

« Nous saisissons cette occasion pour vous informer qu'à l'heure actuelle le litige entre nous-mêmes et le maître de l'ouvrage fait l'objet de discussions en vue d'un règlement éventuel, avant d'engager un arbitrage conformément à la clause 67 du contrat « Règlement des Différends ». Si aucun règlement ne pouvait être obtenu, nous réservons notre droit de régler les questions litigieuses par voie d'arbitrage, conformément à la clause 67. »

Comme l'entrepreneur doutait que cela constituât une notification régulière, conforme à la clause 67, il sollicita un prolongement du délai aux termes de la Section 27 de l'Arbitration Act anglais et le tribunal lui accorda cette prorogation. Le tribunal ne décida pas si en premier lieu la clause 67 avait été respectée.

C'est pourquoi je décide que l'entrepreneur a contesté en bonne et due forme la décision de l'ingénieur, conformément à la clause 67, en faisant une « demande d'arbitrage » et en demandant que « la ou les questions en litige soient soumises à l'arbitrage », par sa lettre du 17 janvier 1984 relative à la réclamation au titre de la garantie de bonne exécution et par sa lettre du 18 janvier 1984 relative à la réclamation pour variations et/ou omissions. C'est pourquoi la décision de l'ingénieur n'est ni définitive, ni obligatoire vis-à-vis de l'entrepreneur au sens de la clause 67.'